来源：刑法问题研究公号

以下文章来源于刑法问题研究 ，作者1575号沙龙

编者按

近期发生在湖南常德安乡的一起“盗抢红包案”引起关注，本案与当年引起理论界与实务界广泛热议的“偷换二维码案”存在相似之处，但也有其特殊性。

参与人：彭赛嘉、郑天城、孔忠愿

基本案情如下：

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彭赛嘉

欲对案件定性，得先对案情用法律语言进行归纳重述，使之能够与相关罪名的构成要件一一对应。对本案进行归纳重述，也即将“发红包——抢红包”的过程所涉及的财产关系变动提炼出来，并基于此阐释相关争议焦点。

本案的核心事实是：

家长在微信群中给老师发红包，行为人趁机抢红包。首先对家长在微信群中给老师发红包这一事实进行重述。

家长发微信红包的过程可分为两种情形：

1、将微信钱包中的零钱用来发红包；

2、将与微信绑定的银行卡账户中的钱用来发红包。

两种情形的本质分别是：前者是家长先放弃对微信公司享有的债权（先使自己的微信零钱减少，也即放弃债权），并让微信公司将该笔债权转移给老师（此时债权尚未实际转移，因为老师还没有收下红包，老师的微信零钱尚未增多），同时微信公司给老师发了一个领取债权的程序口令即红包（只要老师运行该程序也即戳一下红包，微信零钱就会增多，也即对微信公司的债权增加，但运行该程序并不需要验证身份）。所以，红包的属性是微信公司发给红包受领人领取债权的不必验证身份即可运行的程序，由于运行该程序能使债权增加，因此该程序是一种财产性利益，也即能够作为财产犯罪中的财物。但红包既不是债权本身（未领取的红包不能使微信零钱增加，只有微信账户中的零钱才能评价为债权），也不是债权凭证（如果是债权凭证的话，则红包受领人可以直接凭该红包向微信公司提现，但显然不行）。

第二种情形的本质与第一种情形差别不大，主要是家长把原本对银行享有的债权先提现给微信（家长的银行账户数额减少，也即对银行的债权减少，而该笔债权则被提现给微信），并要求微信赋予老师对这笔金钱的债权，同时微信给老师发了一个领取债权的程序口令即红包。

在此基础上，行为人在群里趁机抢红包的行为可被理解为：行为人擅自运行原本仅能由老师运行的领取债权程序，使得自己对微信公司的债权增加。由于红包是一种财产性利益，因此关键在于评价这种擅自运行程序的行为。

对于盗窃罪而言，其要求具有转移占有的行为。但显然不能把擅自运行程序评价为转移占有。可能有人会质疑为何不能把抢红包的行为理解为将原本属于老师的债权转移给自己？但请注意在抢红包之时，老师尚未对微信公司享有债权，其仅具有运行该程序以增加债权的权利。同时若认定盗窃罪还涉及在微信群内公开盗窃是否属于盗窃的问题。因此，抢红包不构成盗窃罪。

对于抢夺罪而言，同样由于没有转移占有的行为而不构成抢夺罪。

对于诈骗罪而言，在认可机器能够被骗的情况下，似乎可将该行为理解成家长冒充自己是老师，运行了只能由老师运行的程序，从而欺骗了微信使微信增加了自己的债权。但请注意，微信发出的领取债权的程序口令是不需要验证身份即可运行的，家长在要求微信发出该程序的时候也无法像申请信用卡一样填写详细的个人信息，因此该程序就像一张不记名的购物卡，捡到不记名购物卡并去商场消费的行为肯定不能评价为骗取商场的财物。因此，抢红包不构成诈骗罪。

对于侵占罪而言，由于该程序已经发在家长群中，老师随时可能运行甚至已经准备运行，因此该程序在观念上已被老师占有，不构成侵占罪。

笔者认为该行为可能构成故意毁坏财物罪。行为人通过运行该程序，使老师再也无法通过运行该程序来增加自己的债权（使这个程序完全作废），也即彻底排除了老师对该财物的利用可能性，因此符合故意毁坏财物的本质要求。虽然从故意毁坏财物罪的逻辑结构上看，行为人不可能一边毁坏财产一边获得财产，但在行为人通过毁坏某一财产获得另一财产的情况下则仍有成立本罪的可能。因此该行为仍有成立故意毁坏财物罪的余地。

郑天城

对于“红包案”的定性，需要理清以下三个层次问题：

第一个层次：发出的红包究竟由谁占有？

一般认为，盗窃罪、诈骗罪以及抢夺罪与侵占罪的区分在于行为人是否已经占有了他人财物。因此，红包占有状态的认定直接影响此罪与彼罪的界限，需要重点讨论。从家长视角来看，红包一经发出，家长们就丧失了对红包内财物的事实支配，也就不可能成立占有。从吴某视角来看，能否认为其基于“先占先取得”规则获得红包的占有？笔者认为，此时的红包属于有特定对象的赠与，与无特定对象的赠与红包具有不同的性质。既然该红包的赠与具有特定的对象，只能由老师领取，而不能是群里的任何一人。换言之，基于社会生活的一般观念，也就只能认为是老师占有该红包，而不能是吴某占有。进一步说，如果吴某没有占有该红包，那么作为侵占罪的前提也就无需讨论了。

第二个层次：吴某是否构成诈骗罪？

可能有观点会认为，吴某冒充他人领取红包，使得微信平台产生认识错误，进而处分红包内的财物，构成诈骗罪。这一观点有待商榷。其一，当行为人拆开红包之后，个人的微信名称便会显示在领取栏中，其余人都可以知晓究竟是谁领取了红包。因此难以认为吴某存在冒充行为。其二，微信平台没有产生认识错误。由于红包一经发出，就可能被任何人领取，微信平台不可能也没有义务去核实领取红包者的真实身份，也就没有产生认识错误的问题。这么来看，吴某也不符合诈骗罪的构成要件。

第三个层次：吴某成立盗窃罪还是抢夺罪？

有观点认为，吴某堂而皇之地领取不属于自己的红包，排除了真正权利人的占有，是典型的公开盗窃。但是，“公开盗窃说”不仅为我国司法实践所不采，在立论基础上也备受质疑。

理由在于：

其一，在语义解释层面，“盗”和“窃”体现的是秘密性，“公开盗窃”存在概念上的吊诡。

其二，以“取财行为是否对人身安全具有危险性”作为区分盗窃罪和抢夺罪的标准，并不具有合理性。一方面，我国刑法并未将“对人危险“作为抢夺罪的构成要件要素。另一方面，抢夺也可能以缓和的方式进行。例如小偷趁老妪病卧在床，当面将其家中的贵重物品搬走。

其三，盗窃罪和抢夺罪的界分标准仍应坚持“是否公然实施取财行为”这一标准。本案的吴某当着微信群其他人的面，趁班主任不备，公然领取不属于他的红包，数额较大，应当以抢夺罪论处。

孔忠愿

对于本案，我觉得有如下问题值得讨论：红包的占有状态；被害人的判断；行为人取得红包的心理状态；公开窃取说与秘密窃取说之争；不作为诈骗的判断；侵占罪中行为对象与“拒不退还”的理解。囿于篇幅，我仅对前几个问题加以讨论。

第一，对于红包占有状态的认定。

对于刑法上占有的认定可以从事实上的支配力和社会观念上的占有两个方面综合加以考虑。就本案而言，家长群里的红包应该具有较强的“人合性”，即便不用标识，在收取生活费的特定场景下，群里的人都知道只能由老师领取。虽然群内任何人可以任意点开红包，对红包内的债权形成事实上的支配力，但是，基于群内的特殊关系（家长与老师之间的关系），红包在社会观念上属于老师占有更为合情合理。此时，可以认为社会观念上的占有优先于或较强于事实上的占有。

再者，家长发出了红包即意味着放弃对红包的债权，将红包的债权转让给老师，其占有意思已经消除，则在刑法上不宜再认定家长为占有者。有观点可能会认为微信平台为红包债权的占有者。诚然，微信平台作为红包债权转移的中介这一事实不容忽视，但是，从整个财产流转的过程来看，家长与老师之间并无让微信平台占有红包债权的意思。而且，从对红包债权的事实上的支配力来看，微信平台并无权限截留财产，红包内的债权仅能够被家长或老师取得。故而，认为家长或微信平台占有红包债权都欠缺妥当性。因此，本案首先排除行为人构成侵占罪的可能性。

第二，被害人的判断。

群内红包被行为人领取，老师并无过错，即便老师没有收到红包，根据生活经验，最后也是由家长再来发钱。所以，老师不应该是被害人。此点也是本案与“偷换二维码案”的不同之处。本案中的被害人应当是发出红包的家长，而不是收取红包的老师。而在“偷换二维码案”中，被害人是店铺老板，而不是顾客。

第三，行为人取得红包的心理状态。

在我看来，行为人取得红包时的主观心理要素是界分盗窃罪和抢夺罪的关键。对于盗窃罪构成要件的解释，理论上存在“公开窃取说”和“秘密窃取说”的争论。虽然张明楷教授早在2006年提出了“公开窃取说”，但是这一主张至今在司法实践中仍然遇冷。究其原因在于，这一观点并不符合我国刑事司法的实践理性，而且在刑法理论上也存在诸多纰漏，不值得提倡。仍应坚持通说关于盗窃罪中“秘密窃取”的界定，即行为人采取自以为不被他人所知悉的方式取得财物。

值得一提的是，张明楷教授认为，抢夺是以对物暴力的方式强夺他人紧密占有的财物、并具有致人伤亡可能性的行为。我认为，此种观点是对抢夺罪的狭隘理解。对此，我在2019年提出“缓和抢夺说”的观点，重塑抢夺罪的规范构造。主张抢夺罪的本质应是公然转移他人财产，趁人不备、财物为他人紧密占有、致人伤亡的可能性均非抢夺罪的必备要素。抢夺罪的行为对象也不限于实体物，可以包括财产性利益。

就本案而言，检察机关在提起公诉前需要结合被害人陈述和犯罪嫌疑人的供述等事实查明犯罪嫌疑人取得红包时的主观心理要素。若犯罪嫌疑人取得红包时见群内一直没有动静，认为老师和其他家长可能都不会发现，此时犯罪嫌疑人取得红包宜认定为盗窃罪。若犯罪嫌疑人取得前几个红包时在其他家长已经发出文字告诫，但犯罪嫌疑人依然不顾他人劝阻而领取红包，或者明知领取红包时能够立马被群内其他人所发现，不顾他人是否知悉而领取红包，此时犯罪嫌疑人取得红包宜认定为抢夺罪。

参与人：刘聪谚、张宜培、李少君

刘聪谚

微信红包的发放和接收原则上需要经过三方主体，即发红包方、腾讯的财付通支付机构和收红包方。发红包方发出红包后可能出现两种情形：

第一，该红包24小时之内被他人领取；

第二，该红包超过24小时无人领取，被自动退回发红包方微信零钱或者银行卡中。考虑到发出的微信红包超过24小时无人领取会被自动退还发红包方，在收红包方领取红包之前很难说发红包方丧失了对红包的占有。另外，笔者思考本案是否可以简化为：甲向人群中的乙扔了一个钱包，被人群中的其他人所拦截。在上述案例中，钱包在被乙实际控制之前根据社会一般观念也不会认为钱包已经由乙占有。据此，笔者认为家长已经发出但尚未被老师领取的微信红包仍属于家长在占有，腾讯公司只是占有辅助人。

首先，侵占罪的犯罪对象是遗忘物、埋藏物和代为保管的他人财物，本案中家长发在班群里尚未被老师领取的微信红包仍由家长在占有并不符合侵占罪的犯罪对象，排除行为人构成侵占罪的可能性。

其次，行为人将家长占有的红包非法据为己有的行为可能涉及盗窃罪或者抢夺罪，本案可能涉及两个罪名的区分问题，理论上存在两种观点：

传统观点认为盗窃罪和抢夺罪的区别在于秘密与公开。秘密与公开的区分是根据行为人的主观心理来确定的，当行为人采取自认为不使他人发觉的方法占有他人财物的构成盗窃罪，当行为人明知被害人对财物的转移占有知情仍执意实施的构成抢夺罪。本案中，笔者赞同孔师兄提出的需要进一步结合被害人陈述和犯罪嫌疑人的供述等证据事实来查明行为人领取红包时的主观心理，若行为人认为老师和其他家长可能不会发觉其行为构成盗窃罪，若被他人劝阻后仍继续领取红包则应构成抢夺罪，笔者认为若行为人不顾他人是否发觉或者证据不足无法证明行为人当时的主观心理应按照存疑有利于被告人的原则处理，至于盗窃罪和抢夺罪哪一个更有利于被告人则有待进一步思考。

张明楷老师摒弃盗窃罪的“秘密性”特征，主张盗窃罪和抢夺罪的区别在于犯罪对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力。对于违反财物占有人意志，使用平和手段转移他人占有财物的行为构成盗窃罪，包括秘密窃取和公开盗窃；对物使用有形力转移他人占有的财物且对物暴力行为可能导致被害人伤亡时才能认定为抢夺罪。本案中，尚未被领取的微信红包不属于家长紧密占有的财物，且行为人在班群抢红包的行为也不具有给其他家长、老师带来人身伤亡的可能性，排除构成抢夺罪的可能性，应构成盗窃罪。

张宜培

我认为，对于本案的定性，首先，不能成立侵占罪。因为本案微信红包（或微信转账）既不是代为保管物，也不是遗忘物，更不可能是埋藏物。其次，不能成立诈骗罪。因为不符合诈骗罪的客观行为构造。本案可能成立的罪名存在于盗窃罪与抢夺罪之间。

关于盗窃罪的理解，我赞同“秘密窃取说”，否定“公开窃取说”。关于抢夺罪的理解，我支持传统理论通说的见解。理由不再赘述。

结合本案，我赞同郑天城、孔忠愿定抢夺罪的结论。但在具体分析思路上存在不同见解。

（一）两位学友认为，当家长发出红包后，便失去了事实占有，此时转为老师占有（观念上的占有），符合常理吗？

我的观点是家长发出的红包（或转账），在老师未领取之前，仍应当归家长占有。

众所周知，现实生活中，微信转账或发红包存在三种设置情形。1.微信发红包或转账未被领取，到了规定时间，原路退回；2.微信转账还可以设定到账时间，即便他人领取了红包，但只要在到账规定时限之前撤回，都还能将发出去的钱款拿回来；3.微信红包即便不可以撤回，但只要发出人及时向腾讯平台申请冻结，这笔钱依旧不可能被他人获得。在梳理清楚前三种情形后，我们便可看到，当家长发完红包之后，老师未领之前，这笔钱明显属于家长的实际控制之下。举例说明。

其一，假如家长发错金额，在老师未领取之前，家长当然有权撤回并重发一个红包。（即便撤不回了，但是家长只要知会一声老师，重发一个红包，老师必然不会领取已发的错误红包。那么，错误红包内的钱当然仍然处于家长的控制之下）如果按照上述两位学友的观点，家长发出红包后，就归老师占有。那岂不是家长不能随意要回自己发出的错误金额的红包？这明显与常理不符。

至于孔忠愿反驳，“平台没有权限截留红包，因此平台不能占有”的观点，这一点上我同样是不赞同的。因为在家长发错金额的时候，他完全可以通过向平台申请冻结这个红包。可见，平台当然是有权限的截留该红包，只是这个权限来源于家长。所以，归根到底，我认为还是认为家长占有红包比较符合常识常理。

其二，两位学友认为，在家长群中，家长发出红包，指向性很特定，即只有老师能收款。因此，在观念上，家长一发出红包就失去了事实占有，转为老师观念上的占有。笔者不敢苟同。因为，当指定收款人存在多位时，按照前述学友的观点，又该由谁占有呢？。例如，大学四人间的宿舍，一人发红包就是为了给另外三人抢（指向对象很明确），那么，在发出红包后，他人未领取之前，该由这三人中谁占有呢？亦或是三人共同占有？这显然又会无端制造一个新的难题。

（二）两位学友认为，家长发出红包后就丧失事实占有，进而在观念上老师获得占有，是逻辑的必然结果吗？

我认为，即便否定家长失去了对红包的事实占有，也不能就径直得出归为老师观念上的占有。

第一，我认为，从主体对红包的控制力的远近来比较，正常的逻辑应该是这样的：家长对红包事实占有＞家长对红包观念上的占有＞老师对红包观念上的占有＞老师对红包事实上的占有。如果这一逻辑成立，那么，即便家长发出红包后无法撤回，从而失去了事实占有。紧接着，应该是承认家长对红包的观念上的占有。怎么可能直接就得出老师对红包观念上的占有结论了？明显不合逻辑。

第二，退一步将，即便否定家长观念上的占有，但如果有人主张红包里的钱归为腾讯平台占有（即在财产性网络账户上主张“债权债务说”）的话，那么，在家长失去事实上的占有后，也应该是腾讯平台占有，怎么就直接得出老师对红包的占有了呢？虽然这种“债权债务说”的观点还值得讨论。但我想说明的是，此处不能草率地得出“家长失去事实占有后，就是老师占有”的结论。

（三）动不动就用“观念上”的东西，合适吗？

题外话，我认为，像“观念上的占有”这样见仁见智的概念能少用就少用。一方面，这个概念见仁见智，判断标准很难统一。如此一来，每一个案都有解释者所谓的观念上的占用，这样司法实践很难统一判断标准，有损司法权威和公信力。

总之，我的观念就是：1.简单问题切莫复杂化；2.谨慎使用涉及价值判断的概念。以上，仅一孔之见。时间紧张，未深思熟虑，请各位师友批评指正。

李少君

关于本案的定性，孔忠愿与郑天城同学已经论述得较为详尽。二人的结论看似不同，实际上孔忠愿只是区分了可能存在的情形，认为分别应以盗窃罪与抢夺罪定罪处罚。而郑天城则是针对本案最可能发生的情形，认为应以抢夺罪定罪处罚。我的论证思路和结论与二人相同，但对于红包的占有问题，个人认为仍属于家长占有。

首先，应当承认，规范的、社会的要素对于占有的判断具有重要的指引作用。例如，放在街上的轿车正因社会的一般观念而被认为属于他人占有。不过，“社会一般观念”毕竟是一个极为抽象的概念。尤其是对于本案这种随着技术变革而产生的新的占有问题，我们更是难以下一个“社会一般观念”的定论。在法律推理的过程中，若推理前提本就具有不确定性，那么推理结论的合理性与准确性也就难以保证。在思考本案时，曾咨询过几位非法学的朋友，较为巧合的是，他们均认为此时红包仍属于家长占有。是故，以“社会一般观念”推导出老师占有红包的结论，实际上是缺乏论证的，并不具备说服力。若实在有探究的意旨，不妨做一个问卷调查，看究竟何者属于压倒性的观点。或许这才是明确“社会一般观念”的最科学的做法。

其次，二人否定家长占有红包的理由之一是家长已经放弃对红包的占有意思。固然，占有的要素中包含了占有意思。但是，在占有的要素中，最终起决定性作用的仍是客观的“实际支配或控制的事实”，占有意思仅仅起着次要的补充作用而已。正如有学者所言，“在占有支配事实极为强烈的场合，即使占有意思很淡漠，也不妨碍占有的成立；相反地，在占有支配事实很微弱的场合下，则必须存在积极的占有意思。”在本案中，尽管家长已经放弃了对红包的占有意思，但此时需要判断的便是，其是否对红包具备客观的支配事实。我认为，答案是肯定的，具体可从两个方面加以论证。第一，微信红包在被老师领取之前，家长仍可点击该红包并领取（微信转账无此功能）。因此，只要家长中途反悔，完全可以将红包重新收入囊中。从这个角度来看，家长对红包是存在控制力的。第二，若老师在24小时之内未领取该红包，红包的金额将自动返还至家长的钱包中。故而，不能仅因家长放弃对红包的占有意思而得出家长失去占有或老师获得占有的结论。

再次，本案的行为虽是“发红包”，但实质上仍是针对特定对象的支付行为，只是在汇款行为与收款行为之间存在一定的时间差。若坚守老师占有红包的观点，那么对于异地转账需等待24小时方能到账的情形，也应认定为收款方已经占有钱款。然而，这一结论却有悖常理。因此这也从侧面证明了老师占有红包这一观点的不合理性。

最后，《财付通服务协议》规定：“财付通账户所记录的资金余额不同于您本人的银行存款，不受《存款保险条例》保护，其实质为您委托财付通保管的、所有权归属于您的预付价值。该预付价值对应的货币资金虽然属于您，但不以您本人名义存放在银行，而是以财付通名义存放在银行，并且由财付通向银行发起资金调拨指令。”《微信支付服务协议》中也明确规定：“财付通仅为你提供货币资金转移服务，你与用户或其他主体之间的纠纷由你自行负责处理，与财付通无关，但是，因财付通系统故障引起的资金转移服务纠纷除外。”由此可见，在微信红包的运转过程中，用户与微信平台之间实为委托关系，用户为占有者，微信平台为占有辅助者。

另外，在本案的讨论中，有学友提出了本案可能构成诈骗罪的观点。其认为，微信支付平台预设的是凡首次点击红包的群用户均为有权获取红包者。行为人正是利用这一点，使平台误以为其是有权领取者而交付了财物。该观点属实令人耳目一新，且具有一定的说服力。但我认为，既然平台预设的是凡首次点击的群用户均为有权获取红包者，那么其实质便是任何人均可以获取该红包。尽管最终只有第一个点击红包的人能够获取，但这仅是结果上的唯一性，在红包发放的过程中仍是无条件、针对不特定对象的。易言之，在平台眼中，任何人都是红包的有权领取者。故而，在行为人点击红包时，平台的处分意识是极为模糊的，甚至是没有处分意识的。如此，又何来被骗一说？

值得一提的是，对于盗窃应当采取秘密窃取的方式，学友们普遍达成了共识。我同样赞成“秘密窃取说”，对于“平和窃取说”，只想借用其倡导者所言，以子之矛，攻子之盾。“在进行比较解释和理论借鉴时，不可忽视刑法在实质、内容、体例上的差异，要注重法律条文在刑法体系中的地位，注意解释与法律文本和法律语境的协调性。”我们不能一方面举着“洋为中用”的旗帜，另一方面又毫无节制地引入阙如“抢夺”概念的德日财产犯罪理论。在我国，“窃”字从古至今都蕴含着秘密、私下的意思，我们用“窃以为”谦虚地表达自己的观点，用“窃窃私语”形容背地里小声说话。同样地，我们也用“盗窃”代指秘密转移财物占有的行为。在对本土的刑法概念进行解释时，还是不应遗忘先哲的思考、祖先的教诲、文化的传承。